사인수용의 가능성과 한계에 관한 공법적 연구
A Study on the Possibility and Limitation of Private Takings in the view of Public Law
초록/요약
최근 우리 사회에서는 사인수용의 가능성과 한계라는 논제가 크게 논란이 되고 있다. 이는 국가강제력을 사용하는, 공용수용이 예정된 사업에 국가가 아닌 사인(私人)이 개입하고, 이를 주도하여 공익사업을 진행한다는 것 자체가 전통적인 공용수용의 법리와 일반 국민의 법감정에 어긋나는 까닭이다. 물론 수용권을 행사할 수 있는 사인(사업시행자)은 법으로 정해져 있지만, 결국에 그 사인은 경제력을 갖춘 거대 민간기업일 수밖에 없는 구조를 가지고 있기 때문이다. 사인수용에 관련한 용어도 ‘사인에 의한 수용’과 ‘사인을 위한 수용’으로 각각 다르게 사용되고 있다. 그러나 궁극적으로 양자는 크게 다르지 않다. 결론적으로 사인수용은 공용수용의 일종이다. 즉, ‘사인수용’은 ‘공공필요’에 의해, 불가피하게 재산권을 취득하되, 반드시 ‘정당보상’을 지불해야 하는 ‘공용수용’인 것이다. ‘사인수용’을 ‘사인에 의한 수용’이라고 보는 입장에서는 공용수용권이라는 국가권력은 사인을 ‘위해서’는 행사될 수 없고, ‘공공필요’에 의해서만 행사되어야 하는 점에 주목한다. 우리법상 직접 사업인정을 하고, 수용재결을 하는 기관은 사인(私人)이 아닌 국가기관이다. 하지만, 실제 사업시행을 비롯하여 토지보상을 행하는 것은 사인이기 때문에 이 사인을 수용의 주체로 보고, 사인이 수용의 주체가 되었다면 마땅히 국가가 수용의 주체가 되었을 때에 담당하는 권리의무를 담당하고, 이 때 행해진 수용이 국가가 행한 ‘공용수용’과 다르지 않도록 하라는 암묵적인 강제가 담긴 것이 ‘사인에 의한 수용’이다. 이러한 견해에 입각하면, 수용권자가 누구인지에 대한 논쟁에서는 ‘사업시행자 수용권설’을 취하게 되고, 사업인정의 성격을 재량행위로 파악하게 된다. ‘사인수용’을 ‘사인을 위한 수용’으로 지칭하려는 견해는 ‘공용수용권’이라는 ‘국가권력’에 주목한다. 즉, 재산권자의 동의없이 재산을 강제적으로 취득하는 국가 공권력은 ‘국가에 의해서’ 행사되어야지, 사인이 이를 행사할 수는 없다는 것이다. 따라서 수용권의 행사는 국가, 지방자치단체 등이 하지만, 공익사업을 수행하며 토지 등의 재산을 취득․보상, 공익사업을 시행하는 것은 사인이므로, 이러한 사인을 위해 수용권을 행사해 주는 것이 ‘사인수용’이라고 본다. 따라서 사인을 위해 수용권을 행사한다는 것은 공공의 필요를 위한 공익사업을 사인이 수행하는 경우에 수용권을 행사해 준다는 의미에서 ‘사인을 위한 수용’이라 본다. 이러한 입장은 공권력은 국가에 의해 행사되어야 하고, 실정법상으로도 수용재결 등은 국가에 의해 행해지므로, ‘사인에 의한 수용’이라는 용어는 적절하지 않다고 본다. 이 견해를 취하면, 수용사업에서의 권리의무를 담당하는지 여부보다는 실제의 수용권 행사에 주목하므로 국가수용권설을 취하게 되고, 사업인정의 성격은 기속행위로 파악하게 된다. 결국, ‘사인에 의한 수용’에 의하든, ‘사인을 위한 수용’에 의하든 허용될 수 있는 수용사업은 ‘공공필요’를 만족시키고, 정당보상을 행해야 하는 사업으로, 같은 대상을 지칭하는 것이다. 사인수용이라고 명명할 경우, 국가가 시행하는 공용수용과 본질상 대립적인 개념으로 생각될 가능성도 있다. 그러나 사인수용, 즉, 사인에 의한 공용수용은 수용주체가 국가가 아닌 사인이라는 점에서 국가수용에 대응개념으로 제시된 것일 뿐, 사인수용 자체가 공용수용의 일종임은 변하지 않는다. 국가의 공권력이 수반되어 처리되는 공용수용이, 주체가 ‘사인’으로 변경된다고 하여 그 제도의 본질이나 성격에서 변화가 생긴다면, 이는 국가권력행사의 정당성과 관련해서도 문제가 될 것이다. 따라서 사인수용은, 사인에 의한 공용수용을 말하는 것이고, 그런 의미에서 사인수용은 공용수용의 기본 틀 안에서 고찰해야 한다. 본 논문에서는 공용수용의 일부로서 사인수용의 특징적인 부분을 되새기고 그 방향성을 확인하고자 한다. 이에 따라 공용수용의 기본 개념과 요건, 한계 등을 먼저 살피고 논의를 전개하였다. 사인수용의 가능성과 관련해서는 국가 기능의 민영화 논의가 기본이 된다. 그러나 그동안 민영화와 관련하여 일반적으로 제기되었던 문제는 공적 과제의 하나인 ‘생존배려’의 문제를 국가가 아닌 민간주체에게 전가하는 것이 허용되는지 여부에 관한 것이 주를 이루고 있었다. 그러나 이 논문에서는 국가에게 독점된 공권력을 사인에게 이전하는 것이 가능한지의 문제로 시작하여 민영화 및 사인수용의 한계를 고찰하면서 다음 사항을 중점적으로 검토하였다. 첫째, 사인, 즉, 민간사업시행자가 수행하는 공용수용권의 의미에 대한 분석이다. 이를 위해서는 문제되는 공용수용권이 사인에 ‘의해’ 행사되는지, 사인을 ‘위해’ 행사되는 것인지에 대한 의미의 확정이 우선시 되어야 하는데, 이 논문에서는 사인에 ‘의해’ 공용수용권이 행사된다는 전제로 내용을 전개한다. 따라서 이 논문에서 ‘사인수용’이라고 지칭할 경우는 ‘사인에 의한 수용’을 뜻한다. 사인에 ‘의해’ 공용수용권이 행사된다면, 이 때의 수용사업은 국가가 수행하는 공익사업과 ‘주체’에서만 차이가 날 뿐, 제도의 본질이나 내용면에서 달라져서는 안 된다는 당위성을 담는 것이기도 하다. 둘째, ‘사인에 의한 공용수용’을 논한다면, 사인에 의해 공용수용권이 행사될 수 있는가의 문제, 즉 ‘사인에 의한 공용수용’의 가능성이 문제된다. 이는 국가의 임무수행과도 관련되는 것이다. 이에 국가의 공권력을 수반하는 임무가 배타성을 띠는 것은 아닌지, 이러한 국가의 임무, 궁극적으로는 공용수용권이 사인에게 이전될 수 있는지의 문제를 검토하였다. 셋째, 사인에 의한 공용수용이 가능하다면, 그것이 허용되는 한계를 설정해야 한다. 즉, 국가가 시행하는 공용수용과 마찬가지로 사인에 의해 행사되는 공용수용권 역시 공공필요에 한해서만 허용되어야 한다. 문제는 이 때의 ‘수용의 주체가 되는 사인의 범위’와 ‘공공필요의 범위’이다. 즉, ‘사인’에 의해 공용수용권이 행사된다고 할 때에, 모든 범위의 사인이 공용수용권을 행사할 수 있는 것은 아니다. 공용수용이 공공필요에 의해서만 허용된다면, 공공필요를 달성하는 데 적합한 사인의 범주가 특정될 필요가 있는 것이다. 아무 사인이나 공용수용을 할 수 있도록 허용한다면, 특정 사인에 의한 다른 특정 사인의 재산권 침해를 무제한으로 허용하는 것으로 이는 국가성의 상실에 다름 아니기 때문이다. 한편, ‘사인’이라는 개념 자체가 ‘공적 주체’에 비할 때, 일반적으로 자신의 사적인 이익을 추구할 것을 내포하고 있으므로, 사인에 의한 공용수용이 가능하다면, ‘국가’가 주체가 되는 공용수용에 비할 때 ‘공공성’확보의 문제가 중요해진다. 즉, 국가가 주체가 되는 공용수용과 제도의 본질면에서 다르지 않아야 한다면, 국가가 수용의 주체가 되는 것만큼의 공공성 확보가 될 수 있어야 하는 것이다. 따라서 사인에 의한 공용수용은 수용주체로서의 사인의 범주 확정과 공공성 확보가 그 한계로서 작용하게 될 것이다. ‘사인수용’의 난점은 법논리가 아니라 법감정의 모순에 있다. 사인수용이 허용 가능하고, 한계 설정도 가능하며, 법논리상의 한계도 준수되고 있지만, 의문이 지속되는 것은 법감정의 문제 때문이다. 사인수용의 궁극적 한계로 작용하는 ‘정당보상’을 통해 이를 부분적으로라도 해결할 수 있을 것이다. 법논리는 일반적으로 감정적 요소의 개입을 허용하지 않는다. 그러나 앞서 살펴본 남아프리카 공화국의 사례에서는 실정법(PIE)이 명문으로, 법원이 공식적인 법의 구조 속에 은혜와 연민의 요소를 주입할 것을 요구하고 있다. 남아프리카 공화국의 헌법과 PIE는 우리가 우리 자신 속에 고립되어 있는 존재가 아님을 확인시켜준다. 그들의 “공동체정신(The spirit of ubuntu)”이 확산시키는 이러한 헌법적 명령은 우리에게도 시사하는 바가 크다.
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A Study on the Possibility and Limitation of Private Takings in the view of Public Law Abstract According to our Constitution, eminent domain can be made if there is any public necessity. If eminent domain is made without public necessity, it violates the Constitution that must not be accepted at all. Such takings are frequently exercised by private i.e. private project constructors. In the past, the subject of public projects used to be central government, local government or public institute, but recently private organizations appear as the subject of public projects. Academics and social response to such phenomenon are divided as below. First of all, there is a concern that the government power of ‘compulsory takings’ cannot be granted to the private. Traditionally, such public power can only be exercised by the government only. For this reason, while keeping the rule of law, people focuses on preventing illegal expansion of such power and keeping fundamental rights. But, when a specific private exercises such public power, people raise an objection if such power can be exercised by a private sector. Endeavors to find out answers to it are divided into below. First, an attempt of loosed interpretation on the meaning of transfer of the public power to the private is made. While core is not transferred and actual operation part is only exercised by private. Thus, eminent domain is exercised here as administrative operation by private. Second, the government power cannot be transferred nor eminent domain power also cannot be transferred, but only carried out by the state. According to this position, the eminent domain power is exercised by the state, i.e. the Land Tribunal and such taking is allowed for the purpose of use of private. The latter position criticizes the former for the states’ monopoly of compulsory power and based on our current legal system. In this position, it seems contradictory to expropriate property only through the Land Tribunal. To the contrary, the former criticizes the latter as the allowance of eminent domain for the use of private itself is violation of the Constitution. However, as the latter prevents any taking for private profit, the object designated both the former and the latter is not so different in reality. If it is defined as private taking, it looks conflict concepts with eminent domain. However, private taking, i.e. eminent domain by private is suggested as a corresponding concept to taking of the state. Thus, private taking is a kind of taking of the state. If there is any change of essence and nature of eminent domain power because of a simple change of the subject to ‘private’, it may cause a problem that is related to the justification of national public power execution. Accordingly, private taking is meant eminent domain by private. In that sense, private taking must be considered in the basic frame of eminent domain taking. For that reason, the basic of private taking is eminent domain and the ultimate limitation of private taking is eminent domain. This study aimed to examine feature of private taking as part of eminent domain and would like to check its direction. Accordingly, the basic concept, condition and limit of eminent domain was discussed. Regarding the possibility of private taking, the discussion of privatization of state function will be the basis. However, the most typical issue related to privatization is whether the problem of ‘consideration of survival’ can be transferred from the state to the private is possible. However, this study re-examined the possibility of transfer of the exclusively state owned public power to the private, and also the limitation of privatization and private taking. Thus, this study examined the eminent domain by private, followed by the possibility of transfer of the public power to the private and the limitation of the private taking. First, an analysis of the meaning of eminent domain power by the private project constructor was made. For this matter, whether eminent domain power is exercised by private or for private must be confirmed initially. This article assumed such is made ‘by’ private. ‘Private taking’ in this article meant ‘taking by private’. If eminent domain power is exercised by private, such taking project has difference in the ‘subject’ only with other public project carried out by the state and no essence or detail change in the system is made. Second, when eminent domain by ‘private’ is discussed, it needs an answer if eminent domain power can be exercised by private. This is a possibility of ‘eminent domain by private’, which is related to the state duty implementation. Thus, if the public power related tasks are exclusive powers or not and if such state duty – eminent domain power - can be transferred to private. Third, if eminent domain by private, there is a problem to limit the scope. Accordingly, eminent domain by the state is allowed only if there is public necessity. Thus, eminent domain by private must be allowed within the scope of public necessity. The problem is the scope of ‘private’ as the subject of taking and ‘public necessity.’ When eminent domain is exercised by private, it does not mean every scope of private can exercise eminent domain . If taking is allowed only with public necessity, suitable private for the public necessity must be specified. If it is extensively allowed to any private, it is nothing but a loss of national domain as specific private can unlimitedly infringe specific private’ property right. Meanwhile, the concept of ‘private’ itself contains a possibility of abusing private profit compared with ‘public subject’, if taking is made by private, the secure of ‘public interest’ is important compare with eminent domain taking by the state. If there is no different of by the state in system and essence, the secure of public interests must be made as the state becomes a subject of taking. Thus, the scope of private as the taking subject of eminent domain by private and the secure of public interests will be the limitation.
more목차
제1장 서 론 1
제1절 연구의 목적 1
제2절 연구의 범위 및 방법 7
제2장 공용수용 일반론 9
제1절 공용수용 제도의 발전 9
Ⅰ. 개관 9
Ⅱ. 독일 10
1. 공용수용의 기초 10
2. 공용수용이론의 발전 11
3. 수용 관련 입법례 18
Ⅲ. 미국 21
1. 공용수용의 발전 21
2. 수용관련 입법례 24
Ⅳ. 우리나라 26
1. 수용관련 헌법조항의 변천 27
2. 우리나라 공용수용 이론의 발전 29
3. 공용수용 대상의 확대 38
제2절 공용수용의 의의 39
Ⅰ. 물적 공용부담 39
Ⅱ. 공용수용과 공용침해 40
1. 우리헌법상 수용규정 40
2. 독일기본법상의 수용규정 41
3. 미국헌법상의 수용규정 42
4. 공용침해와 광의의 공용수용 43
Ⅲ. 공용수용의 목적 43
1. 법률의 규정 43
2. ‘공공필요’와 ‘기본권제한의 일반원칙’과의 관계 45
3. 공용수용과 재산권 규율의 관계 48
제3절 공용수용의 요건 50
Ⅰ. 공용수용의 당사자 50
1. 수용권자 50
2. 피수용자 52
Ⅱ. 공용수용의 수단 54
1. 강제력 54
2. 토지수용의 경우 대집행 가능성 55
Ⅲ. 공용수용의 대상 57
제4절 공용수용의 절차와 효과 60
Ⅰ. 공용수용의 절차와 효과 60
1. 사업의 준비 61
2. 사업인정 61
3. 토지·물건 조서의 작성 66
4. 협의 66
5. 재결 67
Ⅱ. 공용수용의 효과 70
제3장 사인수용의 가능성 72
제1절 사인수용의 의의 72
Ⅰ. 공용수용주체의 확장 72
Ⅱ. 사인수용의 개념 73
1. ‘사인에 의한 수용’과 ‘사인을 위한 수용’ 73
2. 사인수용의 개념범위 76
3. 사인수용 개념의 한계범위 77
제2절 사인에 의한 공용수용권 행사 79
Ⅰ. 국가공권력행사로서의 공용수용 79
1. 국가공권력의 개념 79
2. 국가의 권력독점과 국가권력의 이전 가능성 83
3. 국가 공권력행사로서의 공용수용 90
Ⅱ. 공용수용과 수용권의 이전 가능성 91
1. 공용수용의 배타적 국가임무 인정 여부 91
2. 수용권의 이전가능성 92
제3절 수용주체의 확장과 수용권 민영화 94
Ⅰ. 공용수용 주체의 확장 94
Ⅱ. 사인수용 허용 법률 95
1. 개관 95
2. 사인에게 수용권을 부여하고 있는 현행 법률 97
3. 수용주체가 될 수 있는 사인에 대한 판단 기준 100
Ⅲ. 공용수용권 민영화 103
1. 민영화의 전제로서의 국가임무 103
2. 민영화 형태의 유형화 및 체계화 105
3. 민영화와 유사개념의 비교 108
4. 사인수용과 공용 수용권 민영화 109
제4장 사인수용의 한계 112
제1절 사인수용의 한계가 갖는 의미 112
Ⅰ. 공용수용으로서의 본질적 한계 112
1. 본질적 한계의 의의 112
2. 재산권의 존속보장의 우위 113
3. 법률유보의 원칙 115
Ⅱ. 사인수용 한계의 의미 126
제2절 수용주체상의 한계 127
Ⅰ. 사인의 범위 127
1. 사인의 일반적 개념 127
2. 공용수용권의 주체로서의 사인의 범위 128
Ⅱ. 수용주체가 될 수 있는 사인과 관련한 판결례 132
1. 독일의 바트 뒤르크하임시 케이블카 사건 132
2. 우리나라의 탕정산업단지 사건 135
Ⅲ. 사인수용의 한계로서의 수용권자인 사인 139
제3절 공공필요상의 한계 141
Ⅰ. 공공필요에 의한 공용수용 141
1. 일반적 의미로서의 공익 141
2. 수용에서의 공익: 공공필요 149
Ⅱ. 사인수용의 한계 기준으로서의 공공필요 152
1. 사인수용에서 공공필요의 의미 152
2. 경제개발과 공공필요 160
Ⅲ. 사인수용의 공용수용 적합성을 위한 공공필요 기준 173
1. 의의 173
2. 공중의 물리적 사용, 공중의 접근성 177
3. 필요성 179
4. 공공필요의 간접성 보완 187
Ⅳ. 공익실현의 담보 195
1. 사인수용에서 공익실현 담보의 필요성 195
2. 실정법에서 규정하는 공익담보수단 196
3. 법정 담보 수단의 문제 203
제4절 사인수용과 정당보상 207
Ⅰ. 공용수용과 정당보상 207
1. 정당보상의 원칙 207
2. 이주대책 등의 생활보상 210
Ⅱ. 재산권으로서의 주거권 인정여부와 정당보상의 문제 212
1. 재산권으로서의 주거권 등의 인정여부 212
2. 남아프리카 공화국의 포트 엘리자베스 사례 215
Ⅲ. 사인수용의 한계로서의 정당보상 224
제5장 결론 227
참 고 문 헌 237
Abstract 259
